Ministro Ricardo Lewandoski em recente decisão diz não à tese da decadência e reafirma necessidade do concurso

O ministro Ricardo Lewandowsi reiterou a posição do Supremo Tribunal quanto à indispensabilidade do concurso público para a área notarial e registral em recente decisão conforme se confere abaixo:

MS 28281.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Rosa Maria Marcon, contra ato do Conselho Nacional de Justiça, nos autos do Procedimento de Controle Administrativo - PCA 200810000009641, que declarou inválido decreto estadual por meio do qual a impetrante foi efetivada para exercer a função de Titular do Ofício de Notas e Registro Civil de Santa Izabel de Oeste/PR.

A impetrante narra que, após a aposentadoria do Titular do referido cartório, requereu sua efetivação no cargo. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deferiu o pedido em 17/12/1998.

Ocorre que o CNJ instaurou o citado PCA e declarou inválida sua efetivação, em decisão assim ementada:

“PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. ATOS IRREGULARES. EFETIVAÇÃO DE TITULARES SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO. PARCIALMENTE PROCEDENTE. INVALIDADE DE DECRETOS JUDICIÁRIOS. DESCONSTITUIÇÃO DE REMOÇÕES IRREGULARES. RECURSO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA ENFRENTADA PELO CONSELHEIRO RELATOR. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. NEGADO PROVIMENTO.
1. O artigo 25 do novo RI/CNJ autoriza que o relator defira monocraticamente 'pedido em estrita obediência a Enunciado Administrativo ou entendimento firmado pelo CNJ ou pelo Supremo Tribunal Federal'.
2. Não se aplica a decadência administrativa quando o ato estiver em total afronta aos preceitos constitucionais, conforme ressalva prevista no novo RI/CNJ. A aprovação em concurso é a única forma de aquisição permanente do direito de exercício da titularidade de serventia extrajudicial, conforme previsão constitucional.
3. A Resolução n. 80/CNJ declara a vacância dos serviços notariais e de registro cujos atuais responsáveis não tenham sido investidos por meio de concurso público de provas e títulos específico para a outorga de delegações de notas e de registro, na forma da CF/88, excepcionando-se apenas os substitutos efetivados com base no art. 208 da CF/67, quando observados o período de cinco anos de substituição e a vacância da unidade em momento anterior à promulgação da CF/88.
4. A exigência de concurso público para as remoções tem status constitucional. Por conseguinte, não se pode admitir o provimento derivado, senão por meio da realização de certame específico para tanto”.

Afirma, nesse passo, que tal decisão viola o seu direito adquirido, com fundamento nos arts. 206 e 208 da Constituição de 1967, e 178 e 284 do Código de Organização Judiciária do Estado do Paraná, uma vez que “na época de sua efetivação como titular, esta contava com muito mais de cinco anos de substituição no cargo de substituta, exercendo suas funções na serventia assumida, conforme ato assinado pelo então Juiz de Direito da Comarca da época, seguindo todas as exigências legais (ratificando o prazo aqui declinado), sendo que, até a data de 1983, havia completado 12 anos de serviço como substituta do então titular, eis que realizava todos os atos que eram delegados ao mesmo, e encontrava-se em exercício desde o ano de 1971 na mesma serventia, conforme documentos anexos”.

Alega, ainda, a decadência e prescrição para desconstituição do ato administrativo que a efetivou na função de Titular do Ofício de Notas e Registro Civil de Santa Izabel de Oeste/PR, bem como violação aos princípios da segurança jurídica e da confiança, pois “a efetivação se deu em data de 17 de dezembro (12) de 1998, portanto há praticamente dez (10) anos, até a propositura do Processo Administrativo em análise, que foi proposto em maio de 2008, o que evidencia, sem sombra de dúvidas, a aplicação da prescrição administrativa”.

Sustenta, ademais, a aplicação da teoria do fato consumado e o ato jurídico perfeito para amparar sua pretensão.

Requer, assim, o deferimento de medida liminar para mantê-la na titularidade da citada serventia.

Pugna, ao final, para que seja concedida a ordem.

Em 2/10/2009, indeferi a medida liminar. Requisitei, ainda, informações e, após, determinei a oitiva da Procuradoria Geral da República.

Às fls. 234-251, foi interposto pedido de reconsideração pela impetrante.

As informações foram prestadas pelo Conselho Nacional de Justiça em 14/10/2009.

Às fls. 267-354, foi interposto “agravo de instrumento” contra a decisão que indeferiu a liminar.

 

Em 13/10/2011, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da segurança em parecer que recebeu a seguinte ementa:

“Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional de Justiça que declarou inválido o decreto designatório da impetrante como titular de unidade de serviços notariais e de registro. Art. 208 da Constituição de 1967. Ausência de direito adquirido. Inaplicabilidade do quinquênio decadencial da Lei nº 9.784/99. Impossibilidade de invocação do princípio da segurança jurídica. Parecer pela denegação da segurança, prejudicado o exame do agravo”.

Por meio da Petição 138003/2009-STF, a impetrante requereu a redistribuição do feito ao Min. Joaquim Barbosa, em razão de sua alegada prevenção.

Encaminhei, então, os autos à Presidência deste Tribunal para apreciar a questão referente à eventual prevenção, que foi rejeitada.

Indeferi, ainda, pedido formulado pela Associação Nacional de Defesa dos Concursos para Cartórios – ANDECC a fim de lhe permitir o ingresso neste mandamus na qualidade de interveniente, pois a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que no mandado de segurança não cabe assistência.

É o relatório necessário.

Decido.

Com efeito, a impetração alicerça-se basicamente no alegado direito adquirido da impetrante à efetivação  no cargo de titular da serventia do Ofício de Notas e Registro Civil de Santa Izabel de Oeste/PR, em razão da vacância ocorrida com a aposentadoria do então ocupante.

A pretensão, que é embasada no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, não merece acolhida.

A matéria é absolutamente conhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que sempre se pronunciou no sentido de que, sob a égide da Constituição de 1988, é inconstitucional qualquer forma de provimento dos serviços notariais e de registro que não por concurso público.

Nesse sentido, em 29/8/1991, por ocasião do julgamento da ADI 126/RO, Rel. Min. Octavio Gallotti, o Plenário desta Corte, por unanimidade, declarou inconstitucional o art. 266 da Constituição do Estado de Rondônia, em acórdão assim ementado:

“1. Por não implicar criação, extinção ou transformação de cargos, não é inconstitucional o parágrafo único do art. 13 do ADCT de Rondônia. 2. Por preterição de exigência de licitação, são incompatíveis, com o art. 175 da Constituição Federal, o art. 32, e seu parágrafo único, daquele mesmo ADCT estadual. 3. Por tornar privado o exercício de serventias, sem observância do requisito temporal do art. 32 do ADCT da República e investir serventuários independentemente, de concurso público, na titularidade de cartórios (art. 236, parágrafo 3º, da CF), é inconstitucional o art. 266 da Constituição de Rondônia. 4. Por ser decorrência da competência assegurada nos artigos 127, parágrafo 3º e 168 da Constituição Federal, não é com esta incompatível o art. 98 ('caput') da Carta de Rondônia, que tornou explícita a autonomia financeira do Ministério Público. 5. Por se conter na iniciativa para a criação de cargos, não é inconstit ucional o inciso I do mesmo art. 98, que tornou explícita a competência do Ministério Público para propor a fixação de vencimentos” (grifei).
Transcrevo, por oportuno, os fundamentos do Min. Relator que embasaram a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo:

 

“(...)

O art. 266 da Carta de Rondônia, ao tornar privado o exercício de serventias de notas e registro, fê-lo independentemente do requisito temporal estabelecido no art. 32 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da República, que ficou assim contrariado pela norma estadual.
Feriu, igualmente, o art. 236, § 3º, da Constituição Federal, ao investir (ou reinvestir), na titularidade das escrivanias extrajudiciais e tabelionatos, os serventuários que se encontravam ou se houvessem encontrado (quando da instalação da Assembleia Nacional Constituinte) no simples exercício da titularidade (presume-se que como interinos ou substitutos) ou até no mero exercício (a outro título) das funções correspondentes àquelas serventias.
Note-se que a única alternativa posta, pelo citado art. 236, § 3º, para o concurso de provimento, é a de remoção, não a da investidura ou efetivação do substituto” (grifos meus).

Na mesma linha foram os julgamentos das seguintes ações diretas julgadas pelo Plenário deste Tribunal, cujas ementas transcrevo abaixo:

“Direito Constitucional. Serventias notariais e de registro. Concurso público de provas e títulos (art. 236, par. 3., da Constituição Federal). 1. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, nos termos do par. 3º do art. 236 da Constituição Federal. 2. Ofende esse princípio constitucional o disposto no par. 3º do art. 16 do A.D.C.T. da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que, sem prévio concurso de provas e títulos, torna efetivo, em caso de vacância, o direito a titularidade dos serviços notariais e de registro, em favor do substituto, desde que, legalmente investido, tenha ingressado na atividade, há mais de cinco anos, até a data da promulgação da C.F. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade (de tal dispositivo estadual) julgada procedente pelo S.T.F. Precedentes” (ADI 552/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches, julgada em 7/6/1995).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 33 E 34 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. DIREITO À ESTATIZAÇÃO. TITULARIDADE ASSEGURADA AOS ATUAIS SUBSTITUTOS, DESDE QUE CONTEM CINCO ANOS DE EXERCÍCIO NESSA CONDIÇÃO E NA MESMA SERVENTIA, NA DATA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VULNERAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 236, 'CAPUT', § 3º DA CF, E NO ART. 32 DO ADCT-CF/88. 1. Ofende o preceito do § 3º do art. 236 da Constituição Federal o disposto no art. 33 da Constituição do Estado do Espírito Santo, que assegura aos substitutos o direito de ascender à titularidade dos serviços notariais e de registro, independentemente de concurso público de provas e títulos, desde que contem cinco anos de exercício nessa condição e na mesma serventia, na data da promulgação da Carta Federal. 2. Art. 34 da Constituição do Estado do Espírito Santo. Estatização dos Cartórios de Notas e Registro Civ il. Faculdade conferida aos atuais titulares. Contrariedade ao art. 236, 'caput' da Carta Federal que prescreve serem os serviços notariais e de registro exercidos em caráter privado. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente” (ADI 417/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgada em 5/3/1998).
Também este Tribunal há muito já se pronunciou sobre a invocação do alegado direito adquirido do substituto à efetivação em serventia vaga após a saída do titular, rechaçando essa tese, ao argumento de que, sob a égide da Constituição de 1988, a investidura na titularidade de cartório sempre necessita de concurso público, conforme se observa do julgamento proferido pela 1ª Turma, em 22/8/1995, no RE 182.641/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, cujo acórdão foi assim ementado:
“Cartório de notas. Depende da realização de concurso público de provas e títulos a investidura na titularidade de Serventia cuja vaga tenha ocorrido após a promulgação da Constituição de 1988 (art. 236, par. 3º) não se configurando direito adquirido ao provimento, por parte de quem haja preenchido, como substituto, o tempo de serviço contemplado no art. 208, acrescentado, a Carta de 1967, pela Emenda nº 22, de 1982”.
A 2ª Turma desta Corte manifesta-se no mesmo sentido, como se verifica do RE 191.794/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 25/11/1997 e que possui a seguinte ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFETIVAÇÃO NA TITULARIDADE DA SERVENTIA DOS OFÍCIOS DO REGISTRO CIVIL DAS PESSOAS NATURAIS E PESSOAS JURÍDICAS, REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS E PROTESTOS DE TÍTULOS MERCANTIS, EM RAZÃO DA VACÂNCIA OCORRIDA PELA APOSENTADORIA DO TITULAR NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DIREITO ADQUIRIDO DO SUBSTITUTO. INEXISTÊNCIA.
1. Depende da realização de concurso público de provas e títulos a investidura na titularidade de serventia cuja vaga tenha ocorrido após a promulgação da Constituição Federal de 1988.
2. Direito adquirido ao provimento, por parte de quem haja preenchido, como substituto, o tempo de serviço contemplado no art. 208 da EC-01/69. Inexistência.

Recurso extraordinário conhecido e provido para cassar a segurança. Prejudicado o recurso da segunda recorrente”.

Essa jurisprudência consolidou-se nas Turmas desta Corte, em diversas decisões posteriores, conforme se observa das ementas a seguir transcritas:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVENTIA JUDICIAL. EFETIVAÇÃO DE SUBSTITUTO NO CARGO VAGO DE TITULAR. VACÂNCIA OCORRIDA NA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DIREITO ADQUIRIDO DO SUBSTITUTO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ocorrida a vacância na vigência da Constituição de 1988, não há falar em direito adquirido. Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (AI 541.408-AgR/MG, de minha relatoria, 1ª Turma, julgado em  23/6/2009).
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Escrevente substituto de serventia extrajudicial. Efetivação como titular após a vacância da função ocorrida sob a égide da Constituição de 1988. Requisitos previstos na CF de 1967. Irrelevância. Inexistência de direito adquirido. Precedentes. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o escrevente substituto não possui direito adquirido a ser efetivado, independentemente de prévia aprovação em concurso público, no cargo de titular de serventia extrajudicial quando a vacância da função de titular haja ocorrido já sob a égide da Constituição Federal de 1988, sendo irrelevante que o substituto haja preenchido os requisitos para a efetivação previstos no art. 208 da Constituição Federal de 1967, com as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 22/82. 2. Agravo regimental não provido” (RE 504.645-AgR/SE, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado e m 7/2/2012) .

 

“Constitucional e Administrativo. Serventia Extrajudicial. Vacância na vigência da Constituição de 1988. Efetivação do substituto. Inexistência de direito adquirido ao favorecimento do art. 208 da CF/67 (redação da EC 22/82). Precedentes do STF. Regimental não provido” (RE 302.739-AgR/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª Turma, julgado em 19/3/2002).

“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Serventia extrajudicial. Substituto. Efetivação no cargo do titular. Direito adquirido. Vacância ocorrida na vigência da Constituição Federal de 1988. Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 654.228-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, 18/3/2008).
Importa assinalar, ademais dessa vasta jurisprudência firmada desde 1991, que essa orientação foi, em 18/12/2010, ratificada pelo Plenário deste Tribunal, ao apreciar, no MS 28.279/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, hipótese semelhante a esta que ora se analisa, em acórdão assim ementado:
“MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. INGRESSO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA AUTO-APLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBLIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. O art. 236, § 3º, da Constituição Federal é norma autoaplicável.
2. Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção.
3. Rejeição da tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 teria essa norma constitucional se tornado autoaplicável.
4. Existência de jurisprudência antiga e pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade de concurso público nesses casos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel. Min. Octavio Gallotti, Plenário, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/GO, rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995; 417/ES, rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ 05.5.1998; 3.978/SC, rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJe 29.10.2009).
5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal.
6. Existência de jurisprudência consolidada da Suprema Corte no sentido de que não há direito adquirido à efetivação de substituto no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, quando a vacância da serventia se der já na vigência da Constituição de 1988 (Recursos Extraordinários 182.641/SP, rel. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 15.3.1996; 191.794/RS, rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.3.1998; 252.313-AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 02.6.2006; 302.739-AgR/RS, rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 26.4.2002; 335.286/SC, rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2004; 378.347/MG, rel. Min. Cezar Peluso, DJ 29.4.2005; 383.408-AgR/MG, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 19.12.2003; 413.082-AgR/SP, rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ 05.5.2006; e 566.314/GO, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 19.12.2007; Agravo de Instru mento 654.228-AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.4.2008).
7. Reafirmada a inexistência de direito adquirido de substituto que preenchera os requisitos do art. 208 da Carta pretérita à investidura na titularidade de Cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois esta, no seu art. 236, § 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro.
8. Os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas.
9. Segurança denegada” (grifos meus).
Observa-se, além disso, que, no citado julgado, foi afastada expressamente a decadência administrativa, pois o exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, por se tratar de ato manifestamente inconstitucional.
Transcrevo, por oportuno, o quanto assentou, à ocasião, a Min. Ellen Gracie sobre a decadência:
“(...)

Penso, senhores Ministros, que esse entendimento deva ser mantido, porquanto situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal”.

Verifico, assim, que o Conselho Nacional de Justiça não praticou nenhuma ilegalidade ao exercer o controle de ato administrativo praticado pelo Poder Judiciário.

Na espécie, portanto, a impetrante busca compelir o Conselho Nacional de Justiça a proferir uma decisão favorável à sua pretensão, o que não parece razoável, até porque esta Corte não é órgão recursal contra as decisões do CNJ. Não há, pois, nenhuma ofensa a direito líquido e certo merecedora de reparação.

Ressalto, ainda, que a competência do Relator para julgamento monocrático do mandado de segurança foi instituída por esta Corte com o advento da Emenda Regimental 28/2009, a qual deu ao art. 205 do RISTF a seguinte redação:

“Recebidas as informações ou transcorrido o respectivo prazo, sem o seu oferecimento, o Relator, após vista ao Procurador-Geral, pedirá dia para julgamento, ou, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal, julgará o pedido" .

Nessa linha, a jurisprudência firmou-se no sentido de que se mostra lícita a denegação da ordem de plano quando não verificada a existência de qualquer vício no ato impugnado que possa caracterizar ofensa a direito líquido e certo do impetrante, conforme se observa do julgamento do MS 27.236-AgR/DF, de minha relatoria, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO FORMULADO POR PROCURADOR-REGIONAL DA REPÚBLICA PARA PARTICIPAR EM CONCURSO DE REMOÇÃO PARA O PREENCHIMENTO DE VAGA DESTINADA A PROCURADOR DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA NO DIREITO PLEITEADO. SEGURANÇA DENEGADA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
I - Não verificada, no caso, a existência de qualquer vício no ato impugnado que pudesse caracterizar ofensa a direito líquido e certo do impetrante, mostra-se lícita a denegação da ordem de plano.
II - Ademais, a comprovação de outros argumentos, sobretudo concernentes às peculiaridades da carreira daqueles que ingressaram no Ministério Público Federal, antes da Carta de 1988, ou à situação pessoal do impetrante, exigiriam dilação probatória, inexequível nos angustos lindes deste remédio constitucional.
III - Nos termos do art. 205 do Regimento Interno do STF, pode o Relator julgar monocraticamente pedido que veicule pretensão incompatível com a jurisprudência consolidada desta Corte, ou seja, manifestamente inadmissível.
IV - Agravo regimental improvido” (grifei).
Isso posto, denego a segurança (art. 205 do RISTF).
Dê-se ciência à Advocacia-Geral da União para que, querendo, ingresse no feito.
Publique-se.
Brasília, 15 de maio de 2012.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
 

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